商標相同或近似的判定
(一)相同商標的判定規范《法釋[2002]32號》要求,“商標法第五十二條第(一)項要求的商標相同,就是指被測侵權行為的商標與上訴人的申請注冊商標相較為,二者在視覺效果上基礎無差”。《商標審查及審理標準》要求,“商標相同就是指兩商標在視覺效果上基礎無差,應用在同一種或是相近商品或是服務項目上易使有關公眾對商品或是服務項目的來源于造成誤認”。兩文檔均是以視覺沖擊為規范,這并不怪異,由于不管審判長判案還是審核員查找都需根據人眼對商標標志開展觀查,視覺效果上相同或基礎無差的商標,徹底可被覺得組成了相同商標而無須進一步剖析例如發音或含意這類的因素。引人注目的是,《商標審查及審理標準》額外了“易使有關公眾對商品或是服務項目的來源于造成誤認”標準,好像蘊含以下假設:視覺效果上相同或基礎無差的商標,應用在相同或相近服務項目上,存有不容易使有關公眾對商品來源于造成混淆的概率。自然,這類假設尚沒有發生是具體的實例來多方面證實。與相同商品一樣,在我國的基礎理論及操作實務對相同商標基本上不會有異議。
(二)近似商標的判定規范《法釋[2002]32號》要求,“商標法第五十二條第(一)項要求的商標近似,就是指被測侵權行為的商標與上訴人的申請注冊商標相較為其文本的字型發音、含意或是圖型的構圖法及色調,或是其各因素組成后的總體構造類似,或是其立體式樣子色調組成近似,易使有關公眾對商品的來源于造成誤認或是覺得其來源于與上訴人申請注冊商標的商品有特殊的聯絡”。《商標審查及審理標準》要求,“商標近似就是指商標文本的字型、發音、含意近似,商標圖型的構圖法、上色、外型近似,或是文本和圖型組成的總體排列與組合方法和外型近似,立體式商標的三維標示的樣子和外型近似色調商標的色調或是色調組成近似,應用在相同或是相近商品或是服務項目上易使有關公眾對商品或是服務項目的來源于造成誤認”。
兩文檔針對商標近似的界定基本上完全一致,唯一的差別取決于,《法釋[2002]32號》在要求了來源于誤認的另外提升了特殊聯絡“誤認”之標準。在理論上,針對近似商標的判定規范,存有二種理論:一種理論覺得,商標是不是近似應以是不是造成 顧客混淆商品來源于為標準,可稱作“混淆說”。判定兩商標是不是近似,應將兩商標應用于相同或是相近商品,考慮到其在消費者行為上是不是足夠造成顧客混淆商品的來源于。假如足夠造成顧客混淆,則兩商標近似;假如不容易造成顧客混淆,則兩商標不近似。兩商標的外型、通話和含意不近似,但很有可能造成顧客混淆的,兩商標組成近似;即便兩商標的外型、通話和含意近似,但不容易造成顧客混淆的,兩商標都不近似。另種理論覺得,商標近似是指標值章自身特性的近似,例如外型通話、含意等近似。換句話說,商標近似要以標章為標準,不可考慮到是不是會造成 顧客混淆商品的來源于商標近似和商品來源于混淆是2個不一樣定義。混滑說在術語上沒有區別商標和商標的外界表達形式,“其原意和適當描述應是:組成兩商標的標記的外型、通話和含意不相近似,但很有可能造成混的,則兩商標仍組成近似;組成兩商標的標記的外型通話和含意相近似,但不容易造成顧客混淆的,則兩商標不組成近似’”。
顯而易見,在我國行政部門及司法部門選用的規范與“混淆說”的后半部貼近,但不同于該理論描述的前半部。換句話說,在我國選用的是“混淆性近似”規范。比如,商標局在核查中覺得,“朵彩”商標有極強的原創性和顯著性差異,“朵彩月兔”商標應用在和“朵彩”商標相同的商品上,易使有關公眾誤認為歸屬于系列產品商標而對商品或是服務項目的來源于造成誤認,故“朵彩月兔”與“朵彩”商標應判為近似北京市高院則明確提出,“足夠導致有關公眾的混滑誤認是組成商標近似的必備條件。僅商標文字圖案近似,但不能導致有關公眾混淆、誤認的,不組成商標近似,在商標近似分辨中理應對是不是足夠導致有關公眾的混淆誤認開展評定”。由此可見,執行標準是兩流程分辨法,最先應較為商標的外界表達形式是不是類似,隨后融合實際商品分辨有關是不是易使有關公眾造成混淆誤認,存有混淆概率的判定為商標近似;不會有混滑概率,則商標不判定為近似。假如外界表達形式并不組成近似,則不必調查混淆誤認難題。(三)近似商標的判定標準《法釋[2002]32號》第10條要求,評定商標相同或近似應依照下列三個標準:
(1)以有關公眾的一般專注力為規范;
(2)既要開展對商標的總體核對,又要開展對商標關鍵一部分的核對,核對理應在核對目標防護的情況下各自開展;
(3)分辨商標是不是近似,理應考慮到要求維護申請注冊商標的顯著性差異和名氣。“有關公眾”的含意見諸該法律條文第八條,“商標法所稱有關公眾,就是指與商標所標志的某種商品或是服務項目相關的顧客和與上述情況商品或是服務項目的營銷推廣有密切相關的別的經營人”。學術界對所述標準異議并不大,僅僅在術語和描述上有一定的差別。比如,有見解覺得《法釋[2002]32號》第10條要求的第三項“不適合做為近似商標的判定標準,做為判定近似商標所要考慮到的要素更加穩妥”,由于“判定近似商標應考慮到要求維護申請注冊商標的顯著性差異和名氣,一般應依據被告方的要求而為此,人民法院或是行政經理行政機關不可積極核查”。也有專家學者將第二項標準梳理為“評定近似商標的方式”,包含“要部比照方式”、“總體比照方式”和“防護比照方式”。
